TTB: Taşeronluk sisteminin yeni hedefi doktorlar oldu

7 Ağustos 2015 | 21 Aralık 2022 | Kategori: Hukuk / Mevzuat, Sağlık Gündemi Print

79 Paylaşım

Özel sağlık kuruluşları bir süredir, çalışanları olan hekimlerden, şirket kurarak kendilerine hizmet faturası kesmelerini ve ücretlerini bu fatura karşılığında ödemeyi istiyor ve çalışanlarını da buna göre yönlendiriyor. Taşeronluk sisteminin yeni hedefinin hekimler olduğunu belirten Türk Tabipleri Birliği (TTB) “taşeron hekimlik” olarak ifade edilebilecek bu hukuka aykırı uygulama ile ilgili olarak kapsamlı bir rapor hazırladı. TTB tarafından hazırlanan bu kapsamlı çalışmayı okurlarımızın dikkatine sunuyoruz:

TAŞERON HEKİMLİK NEDİR?
ttb_logo Özel sağlık kuruluşları, çalışanları olan hekimlerden, şirket kurarak kendilerine hizmet faturası kesmelerini ve ücretlerini bu fatura karşılığında ödemeyi istemekte, çalışanları buna göre yönlendirmektedir. İş alanındaki daralmanın da etkisiyle pek çok hekim, esasen bordro karşılığında ücretli olarak çalışması gerekirken, şirket kurup asıl işverene hizmet satarmış gibi konumlandırılmıştır. Bu suretle, iş ilişkisinin taşeronluk gibi sunulmasıyla, çalışanların işçilik haklarından yoksun kalması, işverenin de İş Hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulması amaçlanmaktadır. Hastane işletmecisi ile çalışan hekim arasındaki işçi işveren ilişkisini perdelemeye çalışan bu uygulama hukuka aykırıdır. Taraflar arasındaki çalışma ilişkisinin gerçek boyutu kanıtlanarak işçinin haklarını alması her zaman mümkün olduğu gibi işverenin de bu sebeple idari para cezasıyla cezalandırılması gereklidir.

Diğer yandan bu hukuka aykırı ilişkilendirme biçimi, 6645 sayılı Torba Yasa ile yasallaştırılmıştır. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasasına bu Torba Yasa ile eklenen bir hükümle, özel sağlık kuruluşları ile hekim arasındaki iş ilişkisinin niteliği değiştirilmeye çalışılmıştır. Sosyal Güvenlik Kurumu da yayınladığı 3.7.2015 tarih ve 2015-19 sayılı Genelge ile söz konusu Yasa’nın uygulamasına ilişkin bir takım ayrıntıları düzenlemiş, ayrıca yasalaştırılamayan işverene ceza affını da örtülü bir düzenlemeyle Genelge’ye koymuştur. İş ilişkisinin niteliğinin sosyal güvenlikle ilgili kanun içinde düzenlenmesinin kanun yapma tekniğine aykırılığı bir yana, karmaşıklığı sebebiyle düzenlemenin ne anlam ifade ettiğinin anlaşılması da kolay değildir.

‘Tam Gün’de son durum: Hekimler mesai dışında serbest çalışabilecek

Meclis Komisyonuna sunulan yasa teklifinde önce 2008 yılından, yani SGK’nın kuruluşundan bu yana, sağlık kuruluşlarına işçi statüsünde çalışanları Kuruma bildirmediği için kesilen ve kesilmesi gereken bütün cezaların affedileceği hükmü eklenmek istenmiştir. Ancak bu girişime gösterilen muhalefet ile düzenlemenin korumak istediği menfaat apaçık görününce, teklifin bu kısmı geri çekilerek şimdilik çalışanların hakkının gasp edilmesine ilişkin hükmün yasalaşması sağlanmıştır.

6645 sayılı Yasanın ilgili hükmü şöyledir:
“EK MADDE 10- Kurumla sözleşmeli özel sağlık hizmeti sunucuları tarafından Kuruma bildirilen hekimlerden Kurumca belirlenen yüzdelik oran içerisinde kalan ve sözleşme kapsamı branşlarda fiilen hizmet sunan sağlık hizmet sunucusu bünyesindeki hekimlerle sınırlı olmak üzere,
a) İl Sağlık Müdürlüklerinden çalışma izni almak suretiyle ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve ŞuabatıSan’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna aykırı olmayacak şekilde sözleşme ile çalıştırmış oldukları hekimlerden aynı zamanda fatura karşılığı hizmet alımı yaparak,
b) Bir iş sözleşmesine tabi olmamakla birlikte, İl Sağlık Müdürlüklerinden çalışma izni almak suretiyle ve 1219 sayılı Kanuna aykırı olmayacak şekilde hekimlerden fatura karşılığı hizmet alımı yaparak,
genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilere vermiş oldukları sağlık hizmetlerini Kurumca belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak fatura etmeleri hâlinde, verilmiş olan sağlık hizmetlerinin bedeli Kurum tarafından karşılanır.
Şirket ortağı olan veya mesleğini serbest olarak icra eden hekimler ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan kişiler, özel hukuk kişileri ve/veya vakıf üniversitelerine ait sağlık kurum ve kuruluşları bünyesinde hizmet vermeleri hâlinde sözleşmelerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, bu maddenin yayımı tarihinden önce 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak çalışılan sürelere ilişkin haklar saklıdır.”

YASA KİMLERİ KAPSIYOR?
Yasal düzenleme şu kişileri kapsamaktadır:
-Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşmeli özel sağlık hizmeti sunucularında,
-SGK ile sözleşme yapılan branşta
-fiilen çalışan hekimlerle tıpla uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar.
Sağlık kuruluşunun SGK ile sözleşmesi yoksa ya da hekimin çalıştığı birim itibariyle SGK ile sözleşme yapılmamış ise veya hekim fiilen SGK ile sözleşme yapılan birimde hizmet sunmuyor ise Yasa’nın kapsamı dışındadır.

YASA NEYİ DÜZENLİYOR?
1-Özel sağlık kuruluşu ile hekim arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi (taşeronluk) ile SGK’ya sunulan hizmetin bedeli SGK tarafından ödenecektir. Kapsamda yer alan hekimlerden özel sağlık kuruluşu ile iş sözleşmesi olan, yani bordro karşılığı özel hastane işletmecisinden ücret alarak çalışanların özel sağlık kuruluşuna aynı zamanda fatura karşılığı sundukları sağlık hizmetleri ile özel sağlık kuruluşu ile aralarında iş sözleşmesi olmaksızın, İl Sağlık Müdürlüğünden gerekli çalışma izni alınarak özel sağlık kuruluşunda hizmet sunan hekimlerin fatura karşılığı sundukları hizmetlerin bedeli SGK tarafından özel sağlık kuruluşuna ödenebilecektir.

Böylece, aslında aralarındaki ilişkinin doğası gereği hizmet akdi olması gerekirken işveren ihtiyaçlarını karşılamak için kendisine şirket kurdurulup özel hastaneye hizmet satar gösterilen kişiden alınan hizmetin SGK’ya satılmasında bedelinin ödenememesine ilişkin kural aşılmış olmaktadır.

Bu düzenlemenin çalışanlara etkisi nedir?
İşveren tarafından her harcamanızı gider gösterebilecek, böylece ücretli olarak ödemek zorunda kaldığınız vergi düşecek denilerek parlatılan bu düzenlemede, bu söylenenler kısmen doğrudur. Hekim şirket kurarak hizmet sattığında bu işin yapılması için yapılan giderler elde edilen gelirden düşülerek vergiye tabi kazanç ortaya çıkacaktır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki gelirden düşülebilecek gider işin yapılması için gerekli olan mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Yani, çalıştırılan hekim, hemşire gibi kişilerin ücreti, işin yapılmasında kullanılan cihazların amortismanı veya kullanılan malzeme bedelleri gibi giderler ile şirketin idari faaliyeti için kullanılan yerle ilgili giderler düşülebilir.

Ancak takım elbiseden tatile, dışarıda yenilen akşam yemeğinden çocuğun ayakkabısına kadar her şeyin gider gösterilmesiyle neredeyse vergi ödenmeyeceği söylemi bir efsaneden öte değildir. Diğer taraftan, işverenlerce söylenmeyen şey, hizmet sözleşmesinin hizmet alım sözleşmesine dönüştürülmesiyle yıllık izinden fazla çalışmaya, kıdem tazminatından işe iadeyi talep hakkına kadar pek çok işçilik hakkının ortadan kalkacağıdır. Bu nedenle, bu düzenlemenin çalışan konumunda bulunan hekimler tarafından savunulmasına neden olacak bir kazanımı bulunmamaktadır.
İşin hukuki tarafına bakınca; bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme İş Kanunu uyarınca iş sözleşmesidir.

Bu ilişkiye tarafların verdiği isim veya farklı anlamlandırmalarının önemi olmaksızın çalışan konumunda bulunan hekim İş Kanunun tanıdığı bütün haklardan yararlanır.
Hekimle sağlık kuruluşu arasında, hizmet akdinin farklı nitelenmesine dayalı sözleşme yapılmasına SGK’nın muvafakat etmesi ve bu suretle hizmet bedelini sağlık kuruluşuna ödemesi yasal düzenleme ile mümkün hale getirilmiş olsa da bu düzenleme taraflar arasındaki iş ilişkisinin gerçek niteliğinden farklı sonuçlar yaratmasını sağlamaz. Bir başka anlatımla, hekimle özel hastane arasında hizmet sözleşmesinin bütün unsurlarını taşıyan bir çalışma ilişkisi mevcut olmasına karşın hizmet alım sözleşmesi adıyla taşeronluk sözleşmesi yapmaları, SGK’nın da bu sözleşmeyi tanımış olması, hekimin çalışmasının getirdiği işçilik haklarını ortadan kaldırmaz.

Sonuç olarak, iş ilişkisinin taraflarca nasıl yorumlandığı veya nasıl nitelendiği değil, taşıdığı unsurlar uyarınca objektif olarak değerlendirildiğinde ne olduğu önemlidir. Bu sebeple, 6645 sayılı Yasa ile bir kısım özel sağlık kuruluşlarına bir kısım hekimlerden sözleşme ile hizmet satın alarak SGK’ya hizmet satma hakkı vermiş olması hekimin çalışma ilişkisinin gerçek niteliğinden kaynaklanan haklarını ortadan kaldırmaz.
2-Özel sağlık kuruluşunda esasen işçi statüsünde çalışan hekimin doğal olarak bağlı olduğu sosyal güvenlik kuralları tarafların iradelerine bırakılmaktadır

Yasal düzenlemenin ikinci kısmı, bir kısım hekimlerin sosyal güvenliklerinin sağlanacağı kurallara ilişkindir. Buna göre; “Şirket ortağı olan veya mesleğini serbest olarak icra eden hekimler ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan kişiler, özel hukuk kişileri ve/veya vakıf üniversitelerine ait sağlık kurum ve kuruluşları bünyesinde hizmet vermeleri hâlinde sözleşmelerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılır.”Yani bu hekimlerin Bağ-Kur sigortalısı sayılacakları belirtilmiştir.Yasa’nın 4/a (SSK) kapsamında sağlanan sosyal güvenlik hakkının kapsamı 4/b’dekine (Bağ-Kur) göre nispeten daha iyidir. Bu bakımdan getirilen düzenleme çalışanlar bakımından hak kaybına sebep olabilecek niteliktedir. Şirket ortağı olan veya muayenehanede mesleğini serbest icra eden hekim zaten Bağ-Kur’ludur. Ancak bu kişilerin hizmet sözleşmesiyle (işçi olarak) çalışmaları halinde, sigortalılıklar yarışır ve 5510 sayılı Yasa gereği işçi sigortasına üstünlük tanınarak Yasa’nın 4/a kapsamında (SSK’lı) sayılırlar.

Yapılan yeni yasal düzenlemeyle, halen Bağ-Kur’lu olmakla birlikte özel sağlık kuruluşları ile vakıf üniversitelerine ait sağlık kurum ve kuruluşlarında hizmet verenlerin sözleşmelerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça Bağ-Kur’lu sayılacakları belirtilmiştir. Böylece, asıl olarak işçi statüsünde çalışmaları sebebiyle Yasa’nın 4/a kapsamında değerlendirilmeleri gereken kişilerin, işverenle aralarındaki sözleşmede yapacakları nitelemeyle 4/b kapsamında değerlendirilmelerine sebep olabilecek bir hüküm getirilmiştir. SGK tarafından, 6645 sayılı Yasa’nın uygulamasına ilişkin olarak yayınlanan 3.7.2015 tarih ve 2015-19 sayılı Genelge de söz konusu düzenlemenin tarafların keyfi nitelemesine imkan veren biçimde uygulanacağını belirtmektedir.

Oysa,kişilerin tabi olacakları sosyal güvenlik kuralları tarafların iradesiyle değil çalışmanın niteliğiyle belirlenir. Bu bakımdan taraflar arasındaki sözleşmede aralarındaki iş ilişkisinin 5510 sayılı Yasa’nın 4/a (işçi-SSK) veya 4/b (bağımsız çalışan – Bağ-Kur) kapsamında değerlendirileceğini “tercih etmeleri” herhangi bir değer taşımaz. Bu bakımdan, yasal düzenlemede yer alan sözleşmelerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ibaresinin, taraflar arasındaki iş ilişkisinin unsurlarına ilişkin belirlemelerin söz konusu iş ilişkisini 5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi kapsamında değerlendirmeyi gerektirmemesi halinde 4/b kapsamında sigortalı sayılır olarak anlaşılıp uygulanması gereklidir. Aksi yöndeki yorum ve SGK Genelgesi, sosyal güvenlik hakkının kapsamının belirlenmesinin tarafların, doğal olarak işverenin, iradesine bırakılmasına sebep olması bakımından hakkın özünü zedelemektedir.

Bu yönüyle ilgili Genelge, Türk Tabipleri Birliği tarafından dava edilecek ve söz konusu yargısal denetimde iptal edilebilecek olmakla birlikte; bu uygulamanın olumsuz etkilerinden korunmak için özel sağlık kuruluşu işletmecisi ile hekim arasındaki sözleşmede sosyal güvencenin 5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesine göre sağlanacağının belirtilmesinde pratik yarar vardır.

İŞVERENE PARA CEZASINA ÖRTÜLÜ AF
Bütün bunlardan başka, Genelge ile özel sağlık kuruluşu işverenlerine getirilen örtülü affa ilişkin de birkaç şey söylemek gerekir. Yukarıda da değinildiği üzere, aslında hizmet sözleşmesinin unsurlarını tam olarak taşıyan bir çalışma ilişkisi olmasına karşın, çalışan hekimler yerine bu hekimlere kurdurulan şirketler ile taşeronluk ilişkisi gösterilmesi sebebiyle kesilen idari para cezalarının tamamının affedilmesi için 6645 sayılı Yasa’ya madde konulması için işverenler tarafından büyük uğraş verildi ancak yasalaştırılamadı.

Bu durumdan memnuniyet duyması gereken Sosyal Güvenlik Kurumu ise Genelge’ye eklenen bir hükümle (1/18-g) kendi Kurum müfettişlerinin raporlarını yeterli araştırma yapılmadan düzenlenmiş belgeler olarak niteleyerek, bunların yok sayılması gerektiğini belirtmiştir! Aynı düzenlemede, dayanağı bilinmeyen bir hizmet sözleşmesi tanımı da yapılmış, sözleşmenin çalışma ilişkisinin özelliklerine göre belirleneceğine ilişkin temel iş hukuku bilgisi bir kenara bırakılarak, sözleşmenin niteliğinin belirlenmesini tarafların ona oybirliğiyle verdikleri anlama bağlamışlardır. Bir başka anlatımla, SGK, ‘aslında her bakımdan hizmet akdi olan bir çalışma ilişkisine işveren hizmet alımıdır diyorsa, bu bir hizmet akdi değildir ve ona göre işlem yapmak gerekir’ demiş oluyor.

Böyle bir yaklaşımın, hele de sosyal güvenlikle sorumlu bir Kurum tarafından ortaya konulması, imza sahiplerinin hukuksal sorumluluğunu doğurduğunda kuşku olmamakla birlikte, üzüntü vericidir. Türk Tabipleri Birliği, bu noktaya ilişkin de gerekli yargısal girişimde bulunacaktır.
• 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile ilgili diğer açıklamalar ve ilgili yasal düzenlemeye http://www.ttb.org.tr/index.php/Haberler/torba-5316.html adresinden ulaşabilirsiniz.
• SGK Genelgesi