Eş durumu atamalarında yürütmenin durdurulması kararı ne anlama geliyor?

Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesinden ihtisasını alan mikrobiyoloji uzmanı bir hekimin, eşinin 6 yıldır özel bir şirkette makine mühendisi olarak çalışıyor olması sebebiyle, Devlet Hizmeti Yükümlülüğü atamalarının 71. Döneminde Eş Durumu mazeretine müracaat etmesi ve bu başvurunun Sağlık Bakanlığınca reddi üzerine, Sakarya İkinci İdare Mahkemesinde açtığı davada, hekimin mazeretinin kabul edilmemesine ilişkin işlemin yürütmesi durduruldu. Yazımızda bu kararın anlamı ve sonuçları hakkında bazı değerlendirmede bulunacağız.

Öncelikle verilen karar bir yürütmenin durdurulması kararıdır. Karara karşı Sağlık Bakanlığı’nın İstanbul Bölge İdare Mahkemesine itiraz hakkı bulunmaktadır. Bakanlık 03/02/2017 tarihinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi üzerinden bu itirazını sunmuştur. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi yaklaşık bir ay içinde bu itirazı değerlendirecektir. Bu aşamada asıl önemli olan Sakarya 2. İdare Mahkemesinin değil, İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin yaklaşımıdır.

Danıştay’ın eş durumu tayin kısıtlaması kararı ne anlama geliyor?

Bazı müvekkillerimiz ve danışanlarımız bu kararın örnek teşkil edip etmeyeceğini sormaktadırlar. Bu mevzuya girmeden konunun anlaşılması için hekimlerin eş durumu atamalarında mevcut hukuki durumu özetlemekte yarar görüyoruz.

SAĞLIK BAKANLIĞI YÖNETMELİĞİ

Sağlık Bakanlığının hekimlerin özel sektöre çalışan eş durumu mazeretini kabul etmemesinin dayanağı, Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 20 nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “beşinci fıkrası” ibaresidir. Bu ibare Bakanlıkça tesis edilen aleyhe işlemlerin temel gerekçesidir.

Zira bu kuralla hekimlerin kamu görevlisi olmayan eşinin yanına atanması imkansız kılınmıştır. Maalesef davalı idare stratejik personel uygulaması getirerek başta hekimler olmak üzere bir kısım sağlık personeline negatif ayrımcılık yaparak eş durumu atamalarına engel olmaktadır. Bu uygulama, anayasada gösterilen eşitlik ve ailenin korunması ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Hekimler bir yandan mecburi hizmet uygulaması ile zorunlu çalışmaya tabi kılınmakta diğer yandan da eş durumu mazeretleri de kabul edilmeyerek aile birliklerine saygı gösterilmemektedir. Kaldı ki Bakanlıkça eşi kamu görevlisi olan hekimler için aile birliğinin sağlanması gerektiğinin kabul edilip diğerleri için bu hakkın tanınmaması kendi içinde çelişkili bir uygulamadır.

BAKANLAR KURULU YÖNETMELİĞİ

Diğer yandan konumuzla ilgili uyuşmazlıkta Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in 14. Maddesinin son fıkrası da önem taşımaktadır. Zira 08/08/2016 tarihinde tesis edilen bu hüküm ile Sağlık Bakanlığına “Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar” belirleyebilme yetkisi verilerek diğer kamu çalışanlarında olmayacak şekilde hekimler aleyhinde eş durumu mazereti imkanını kullanabilme hakkına sınırlama getirme yetkisi tanınmıştır.

Sağlık Bakanlığı eş durumu atamalarında yeni bir kısıtlama getirebilir mi?

Nitekim bu hükme (Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in 14. Maddesinin son fıkrası) dayanarak Sağlık Bakanlığınca 30/09/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikler yapılmıştır.

GENEL YÖNETMELİK HUKUKA AYKIRIDIR

Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in 14. Maddesinin son fıkrası ile de devletin kamu personeline eşit davranma yükümlülüğü ihlal edilmiştir. Diğer yandan Bakanlar Kurulu, 2015 yılında eşi özel sektörde çalışanların eş durumu mazeretinden yararlanmalarını kolaylaştıran bu düzenlemeyi yaparken kamu personeli arasında ayrım gözetmemişti. Biz bu uygulamanın isabetli olduğu düşüncesindeyiz. Ancak daha sonra personel arasında (sağlıkçı olan-olmayan) ayrımı yapılması hem eşitliğe hem de objektif kamu yönetimi ilkesine aykırılık teşkil etmiştir.

YEREL MAHKEMELERİN YÖNETMELİKLERİ İPTAL YETKİSİ YOK

Bu açıklamalardan sonra konuya tekrar dönecek olursak… Hekimlerin eş durumu mazeretlerinin reddi kararlarının dayanağı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 20 nci maddesidir. Yönetmeliğin bu hükmünün hukuka aykırı olduğu açıktır. Danıştay Beşinci Dairesinin değişiklik öncesi içtihadı da bu doğrultudadır.  Ancak bu kuralın iptali davası sadece Danıştay’da açılabilmektedir. Yerel Mahkemeler, yönetmeliği iptal etmek şöyle dursun, Yönetmelik hükmüne aykırı bir karar dahi veremezler. Bu bakımdan hekimlerin özelde çalışan eş durumu mazereti davalarının Danıştay’da açılması gerekmektedir.

YEREL MAHKEME GEREKÇESİ

Yönetmeliğin ilgili hükmünün iptali istenilmeksizin açılan davada Sakarya 2. İdare Mahkemesinin Yönetmeliği uygulamama yetkisi bulunmamaktadır. Sakarya 2. İdare Mahkemesinin Gerekçesinde şu ifadeler yer almaktadır: “Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in “kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “ Bu Yönetmelik, Özel Kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile bunlara bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlarda ve Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan Devlet Memurları hakkında uygulanır” kuralına, 12’nci maddesinde; “ Sağlık, aile birliği ve can güvenliği mazeretlerinin belgelendirilmesi halinde, hizmet bölgelerindeki ve/veya hizmet alanlarındaki zorunlu çalışma süreleri tamamlanmadan memurun isteği üzerine yer değiştirme suretiyle ataması yapılabilir…” kuralına; geçici 5’nci maddesinde de; “ Kamu kurum ve kuruluşları bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yönetmeliklerini bu Yönetmeliğe uygun hale getirirler. Bu süre içinde kamu kurum ve kuruluşlarının yönetmeliklerinin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.” Kurallarına yer verilmiştir.”

Sağlık Bakanlığı’nın eş durumu atamalarına engel çıkarması yasaya aykırı

Sakarya 2. İdare Mahkemesi gerekçenin bu bölümünde  ilgili Bakanlar Kurulu Yönetmeliğine atıfta bulunulmuş fakat hekimlerin eş durumu atamalarında idareye ret yetkisi veren kural olan Genel Yönetmeliğin 14. Maddesine hiç değinilmemiştir.

Yine Sakarya 2. İdare Mahkemesinin gerekçesinde, “Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 20.maddesinin 5. fıkrasına göre; “Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde kesintisiz üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında çalışanlardan askerlik suresini borçlanıp primlerini ödeyenlerin askerlikte geçen süreleri üç yıllık süre kapsamında değerlendirilir.” hükmüne yer verildiği ancak, Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3.maddesine göre “…anılan yönetmeliğin beş ve altıncı fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş; yedinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.” “(5) Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde başvuru tarihi itibariyle son dört yıl 720 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır.

Kendi adına çalışanlardan borçlarını yapılandıranlar ile atama talep edilen yer dışında sosyal güvenlik primleri ödenenlerden, atama talep edilen yerde iş yerinin faaliyette olduğunu ve bu işyerinde en az 720 gün çalıştığını belgelendirenlerin talepleri de değerlendirmeye alınır.” denilmektedir.

GEREKÇEDE STRATEJİK PERSONEL YASAĞINA  DEĞİNİLMEMİŞ

Ancak hekimlerin eş durumu mazeretlerinin reddinde temel kural Yönetmelikteki stratejik personel uygulamasıdır. Oysa Sakarya 2. İdare Mahkemesinin gerekçesinde stratejik personel kuralının neden uygulanmadığı belirtilmemiştir. Sağlık Bakanlığı mahkemede, Davacının Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 4/m maddesi uyarınca stratejik personel olduğunu, savunmuş ancak kararda bu savunmaya bir cevap üretilmemiştir.

Yine Sakarya 2. İdare Mahkemesi gerekçesinde, genel yönetmelikte, kamu görevlisi olmayan eşin bulunduğu yere de eş durumu mazereti ile atama yapılabileceğinin öngörüldüğü ve Geçici 5’nci madde ile de Kamu kurum ve kuruluşlarının da yönetmeliklerini 30/06/2014 tarihinden itibaren 6 ay içinde anılan yönetmelik hükümlerini uygun hale getirmeleri gerektiği, getirmedikleri takdirde genel yönetmelik hükümlerini uygulamak durumunda oldukları, davacının eşinin 6 yıldır Hendek ilçesinde faaliyet gösteren bir şirkette sigortalı olarak çalıştığından davacının eş durumu mazeretinin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Doktorların eş durumu atamasına ilişkin yeni düzenlemenin sonuçları…

Ancak daha sonra 08/08/2016 tarihinde genel yönetmelikte (Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in 14. Maddesinin son fıkrası) yapılan bir değişiklikle Sağlık Bakanlığına “Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar” belirleyebilme yetkisi verilmiştir. Sağlık Bakanlığınca 30/09/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikle genel yönetmelikte tanınan bu yetki kullanılmıştır. Ancak bu kurallar Sakarya 2. İdare Mahkemesinin gerekçesinde dikkate alınmamıştır.

Nihayet Sakarya 2. İdare Mahkemesi gerekçesinde, “hem 657 sayılı kanunun yukarıda anılan hükmünün hem de Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin eş durumu mazereti hükümlerinin uygulanması suretiyle davacının kamu görevlisi olmayan eşinin bulunduğu ile atanmasının yapılması gerekmekte iken aksi yönde tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Öte yandan, dava konusu işlemin uygulanması halinde, davacının aile bütünlüğü bozulacağından, davacı ve ailesi açısından telafisi güç zararların doğabileceği açıktır. Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak üzere 12/01/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verilmiştir.” denilmektedir.

GEREKÇE EKSİKTİR

Ancak bu gerekçede Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 20 nci maddesinin altıncı fıkrasında (Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendinin birinci cümlesi ile beşinci fıkrası uygulanmaz.) yer alan “beşinci fıkrası” ve Bakanlar Kurulunca çıkarılan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in 14. Maddesinin son fıkrasının (Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar belirlenebilir.) neden dikkate alınmadığı izah edilmemiştir. Bu bakımdan gerekçe eksiktir.

KARAR İSTANBUL BÖLGE İDARE MAHKEMESİNE GİDİYOR

Sağlık Bakanlığı karara itiraz etmiştir. İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin aşağı yukarı bir ay içinde itirazı değerlendireceğini sanmaktayız. Asıl sağlıklı değerlendirme bu karardan sonra yapılabilecektir. Ancak bu aşamada konuyu yakından takip eden bir hukukçu olarak bu davanın niteliği itibari ile yerel mahkemelerde açılmasının isabetli bir sonuç meydana getirmeyeceği düşüncesinde olduğumuzu ifade etmek istiyorum. Zira Danıştay Kanunu son derece açıktır. Bu kanunun 24. Maddesine göre, Bakanlar Kurulu kararlarına, bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere (yani tüzük, yönetmelik, tebliğ ve genelgelere), karşı açılacak iptal ve tam yargı davaları ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayca karara bağlanmaktadır. Yerel Mahkemeler düzenleyici işlemleri yargılayan değil veri alan kararlar verebilirler.

Bu bakımdan ilgili davanın Sakarya 2. İdare Mahkemesinde açılmasının isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Mahkemenin yürütmenin durdurulması kararı vermiş olması davanın doğru mercide açıldığını kanıtlamaya yetmemektedir. Bu konudaki görüşümüzün doğru olup olmadığı İstanbul Bölge İdare Mahkemesi kararından sonra kesinleşecektir. Bu kararı da Medikal Akademi’de sizlerle paylaşacağız.

Bu arada karar bir yerel mahkemede verilmiştir. Yüksek Mahkeme içtihadı niteliğini haiz değildir. Bu yönüyle diğer yerel mahkemeler nezdinde bağlayıcı değildir. Ancak İstanbul Bölge İdare Mahkemesince de onanması halinde İstanbul Bölgesindeki (İstanbul, Edirne, Bursa, Tekirdağ, Sakarya, Kocaeli, Kırklareli, Bilecik ve Yalova) diğer mahkemelere bağlayıcı emsal  bir dava olarak sunulabileceği gibi diğer bölge idare mahkemelikleri nezdinde açılan davalarda da örnek karar olarak gösterilebilecektir.

İletişim için: bilgi@erkingocmen.av.tr

. Av. Erkin Göçmen’i Twitter’da takip etmek için tıklayın >

. Av. Erkin Göçmen’i Facebook’ta takip etmek için tıklayın >

YORUMUNUZ VAR MI?

Label

İsim*

Email*

Δ

Label

İsim*

Email*

Δ

1 Yorum

En Yeniler

Eskiler Beğenilenler

Inline Feedbacks

Tüm yorumları gör

Halil Volkan Tekayak

7 yıl önce

Her platformda söylüyorum burada da yazayım: Sn eski bakan Müezzinoğlu bu konuyu tam çözümlüyordu ki sağolsun kendi meslektaşlarımız ev hanımı eşlerini yaşamak istedikleri şehirlerde sigortalı çalışan gösterdi ve tayin isteyerek batıya göç etti. Bu durumda doğuda ciddi doktor açığı oluştu. Önlem olarak da yeni bakan sağlık sektörünün tüm açıklarını çok… Devamını oku »

0

Yanıtla